به گزارش مشرق، هیأت عمومی دیوان عالی کشور با صدور رأیی اعلام کرد: هرگاه شخصی مالی را با سند عادی به دیگری انتقال دهد و سپس با علم به اینکه مال متعلق به او نیست، بدون مجوّز قانونی آن را نزد بانک یا مرجع قضائی یا هر شخص دیگری در رهن یا وثیقه قرار دهد، رفتار مرتکب مشمول ماده دوّم قانون مجازات اشخاصی که مال غیر را به عوض مال خود معرفی می‌کنند مصوّب ۱۳۰۸، تلقّی و به مجازات شروع به کلاهبرداری محکوم خواهد شد.

این پرونده به شرح زیر است:

مقدمه

جلسه هیأت عمومی دیوان عالی کشور در مورد پرونده وحدت رویه ردیف ۱۴۰۳/۸ ساعت ۸ روز سه‌شنبه، مورخ ۲۰ شهریور ماه ۱۴۰۳ به ریاست حجت الاسلام والمسلمین محمّدجعفر منتظری، رئیس دیوان عالی کشور، با حضور حجت الاسلام والمسلمین سیدمحسن موسوی، نماینده دادستان کل کشور و با شرکت رؤسا، مستشاران و اعضای معاون کلیه شعب دیوان‌عالی‌کشور، در سالن هیأت عمومی تشکیل شد و پس از تلاوت آیاتی از کلام‌الله مجید، قرائت گزارش پرونده و طرح و بررسی نظریات مختلف اعضای شرکت‌کننده در خصوص این پرونده و استماع نظر نماینده دادستان کل کشور که به ترتیب ذیل منعکس می‌شود، به صدور رأی وحدت رویه قضائی شماره ۸۵۲ ۲۰ شهریور ماه ۱۴۰۳ منتهی شد.

الف) گزارش پرونده

به استحضار می‌رساند، بر اساس آرا واصله به این معاونت، با توجه به اینکه از سوی شعب بیست و هفتم دادگاه تجدیدنظر استان اصفهان و سی و یکم دادگاه تجدیدنظر استان فارس، در خصوص جرم بودن یا نبودن رفتار اشخاصی که مال غیر را به عوض مال خود بعد از وقوع معامله نزد بانک ترهین می‌کند، آرا مختلف صادر شده، جهت طرح موضوع در هیأت عمومی دیوان عالی کشور، گزارش امر به شرح ذیل تقدیم می‌شود:

الف) به حکایت دادنامه شماره ۱۴۰۱۰۹۳۹۰۰۰۸۵۷۳۶۱۷ ۲۵ مهر ماه ۱۴۰۱ شعبه ۱۱۵ دادگاه کیفری دو اصفهان، در خصوص اتهام آقای ابراهیم … و خانم پروین… دایر بر مشارکت در شروع به معرفی مال غیر به عوض مال خود از طریق ترهین، چنین رأی داده شده است:

«… اوّلاً: اقدامات صورت گرفته توسط متهم در حد شروع باقی نمانده و تام و کامل واقع شده است. [ثانیاً]: قانون مجازات اشخاصی که مال غیر را به عوض مال خود معرفی می‌کنند مصوب ۳۱ اردیبهشت ماه ۱۳۰۸ منصرف از موضوع بوده و صرفاً در خصوص «محکوم‌علیه»، «مدیون»، «کفیل»، «ضامن» است که شامل حال متهمین نیست.

اقدامات متهمین مبنی بر فروش واحدهای آپارتمان به صورت مبایعه‌نامه عادی و سپس ترهین آن نزد بانک مسکن شامل جرایم دیگر نیز می‌شود چرا که عقد رهن، عقدی عهدی است نه تملیکی و در آن نقل و انتقالی صورت نمی‌گیرد.

ضمناً مرتهن صرفاً حق عینی تبعی نسبت به ملک مورد رهن پیدا می‌کند مگر اینکه به جهت عدم رعایت شروط قراردادی مال منتقل گردد که در مانحن‌فیه چنین نبوده است.

اقدامات صورت گرفته مشمول قانون ثبت و ماده ۱۱۷ [قانون ثبت اسناد و املاک] (معامله معارض) نیز نبوده، چرا که سند عادی تاب معارضه با سند رسمی را ندارد و زمانی معامله معارض صورت می‌گیرد که هر دو سند تنظیمی به صورت رسمی باشد. لهذا ضمن ارشاد شاکیان به طرح دعوی حقوقی، مستنداً به اصل ۳۷ قانون اساسی به لحاظ عدم احراز وقوع بزه رأی بر برائت متهمین صادر می‌شود....»

با تجدیدنظرخواهی از این رأی، شعبه بیست و هفتم دادگاه تجدیدنظر استان اصفهان به موجب دادنامه شماره ۱۴۰۱۰۹۳۹۰۰۱۴۸۹۸۶۴۷ یکم اسفند ماه ۱۴۰۱، چنین رأی داده است:

«… دادگاه با بررسی محتویات پرونده و با عنایت به اینکه رسیدگی و صدور حکم برابر مقرّرات صورت گرفته و تجدید نظرخواهان دلیلی که موجبات نقض دادنامه را فراهم آورد ارائه ننموده‌اند و بر استدلال دادگاه ایراد مؤثری که سبب نقض شود و بزه‌ی را متوجّه تجدیدنظر خواندگان کند وارد نبوده لذا مستنداً به بند الف ماده ۴۵۵ قانون آئین دادرسی کیفری ضمن ردّ اعتراض تجدید نظرخواهان، دادنامه مذکور را تأیید می‌کند....»

ب) به حکایت دادنامه شماره ۱۴۰۱۱۲۳۹۰۰۰۲۲۴۰۷۴۰ ۲۵ خرداد ماه ۱۴۰۱ شعبه ۱۱۳ دادگاه کیفری دو شیراز، در خصوص اتهام آقای مهدی … دایر بر معرفی مال غیر به عوض مال خود، چنین رأی داده شده است:

«… با عنایت به جمیع اوراق و محتویات پرونده، شرح شکایت شاکی، نگرش در تحقیقات دادسرا، استعلام به عمل آمده از شعبه مربوطه که حکایت از سپردن ملک از جانب متهم به عنوان وثیقه دارد و توجّهاً به اینکه وکیل محترم متهم دفاعی که ادلّه مضبوط در پرونده را مخدوش نماید ارائه ننموده و دفاع ایشان مبنی بر موافقت سابق شاکی در سپردن مال به عنوان وثیقه نیز متکی به دلیل موجه و متقنی نبوده و توجّهاً به اینکه صورتجلسه مربوط به توافق نیز منهای عدم ارتباط با موضوع، در تاریخی مؤخّر بر تاریخ به وثیقه سپردن ملک نگارش گردیده لهذا بزهکاری نامبرده در اتهام انتسابی محرز و مسلم تشخیص مستنداً به ماده ۲ قانون مجازات اشخاصی که مال غیر را به عوض مال خود معرفی می‌نمایند و ماده یک قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء، اختلاس و کلاهبرداری حکم بر محکومیت متهم به تحمل یک سال حبس تعزیری و ردّ عین مال در حق مدّعی خصوصی صادر و اعلام می‌دارد....»

با تجدیدنظرخواهی از این رأی، شعبه سی و یکم دادگاه تجدیدنظر استان فارس به موجب دادنامه شماره ۱۴۰۱۱۲۳۹۰۰۰۵۶۴۷۸۱۲ ۹ مهر ماه ۱۴۰۱، چنین رأی داده است:

«… با توجه به مندرجات پرونده و دلایل مذکور در دادنامه بدوی بر اصل دادنامه راجع به اصل احراز بزهکاری ایرادی وارد نیست… لیکن دادگاه محترم بدوی بدون رعایت تبصره ماده ۱۸ قانون مجازات اسلامی، مجازات حبس را بیش از حداقل قانونی تعیین کرده‌اند. لذا دادگاه تجدیدنظر در جهت اصلاح رأی میزان مجازات حبس را از یک سال به شش ماه تقلیل می‌دهد.

همچنین از آنجایی که موضوع محکومیت به «ردّ مال» که در دادنامه بدوی آمده معلوم نیست و ملک به صورت فیزیکی حسب اقرار در تصرف شاکی است و انتقال سند هم نیاز به طرح دعوی حقوقی دارد و موضوع پرونده توقیف و رهن پلاک ثبتی بوده که آن هم رفع شده است، لذا موضوع و محلی برای حکم به ردّ مال اصولاً وجود ندارد بنابراین، این محکومیت نیز از دادنامه حذف می‌شود و نهایتاً چون ایراد و اعتراضی که نقض اصل دادنامه تجدید نظر خواسته را ایجاب نماید مطرح نگردیده مستنداً به ماده ۴۵۷ قانون آئین دادرسی کیفری دادنامه مورد اعتراض با اصلاحات فوق در مجازات تأیید می‌گردد. رأی صادره قطعی است. در اجرای تکلیف قانونی مقرّر در ماده ۴۵۷ تذکر قانونی به دادگاه بدوی راجع به اشتباه در تعیین میزان مجازات حبس داده می‌شود…»

چنانکه ملاحظه می‌شود، شعب بیست و هفتم دادگاه تجدیدنظر استان اصفهان و سی و یکم دادگاه تجدیدنظر استان فارس در خصوص جرم بودن یا نبودن رفتار اشخاصی که مال غیر را به عوض مال خود بعد از وقوع معامله نزد بانک ترهین می‌کند، با استنباط از ماده ۲ قانون مجازات اشخاصی که مال غیر را به عوض مال خود معرفی می‌کنند مصوب ۱۳۰۸/۲/۳۱ ناظر بر ماده یک قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء، اختلاس و کلاهبرداری مصوب ۱۳۶۷، آرا مختلف صادر کرده‌اند؛ به طوری که شعبه بیست و هفتم با تأیید استدلال دادگاه بدوی رأی بر برائت صادر کرده است، در حالی که شعبه سی و یکم این عمل را منطبق با ماده ۲ قانون مجازات اشخاصی که مال غیر را به عوض مال خود معرفی می‌کنند مصوب ۱۳۰۸/۲/۳۱ ناظر بر ماده یک قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء، اختلاس و کلاهبرداری مصوب ۱۳۶۷ دانسته و حکم بر محکومیت صادر کرده است.

بنا به مراتب، در موضوع مشابه، اختلاف استنباط محقق شده است، لذا در اجرای ماده ۴۷۱ قانون آئین دادرسی کیفری به منظور ایجاد وحدت رویه قضائی، طرح موضوع در جلسه هیأت عمومی دیوان عالی کشور درخواست می‌شود.

معاون قضائی دیوان عالی کشور در امور هیأت عمومی غلامرضا انصاری

ب) نظریه نماینده دادستان کل کشور

در خصوص پرونده وحدت رویه شماره ۱۴۰۳/۸ هیأت عمومی دیوان عالی کشور به نمایندگی از دادستان کل کشور به شرح ذیل اظهار عقیده می‌کنم: حسب گزارش ارسالی ملاحظه می‌گردد اختلاف نظر بین شعب بیست و هفتم دادگاه تجدیدنظر استان اصفهان و شعبه سی و یکم دادگاه تجدیدنظر استان فارس راجع به موضوع فروش ملک با سند عادی و سپس به رهن یا وثیقه گذاشتن همان ملک توسط فروشنده می‌باشد به‌گونه‌ای که شعبه بیست و هفت دادگاه تجدیدنظر اصفهان نظر به حقوقی بودن موضوع نزاع داشته و شعبه سی و یکم دادگاه تجدیدنظر فارس عقیده به مجرمانه بودن چنین رفتار ارتکابی دارد، لذا با عنایت به مندرجات گزارش ارسالی، در ابتدا اعتقاد به خروج این موضوع از دستور کار هیأت عمومی دارم تا اینکه آئین‌نامه‌های اجرایی قانون جدید الزام به ثبت رسمی اموال غیر منقول تهیه و ابلاغ شود و موضوع با اجرای کامل این قانون شفاف‌تر گردد چرا که اعتبار دادن به معامله عادی و حکم به ردّ مال در دادگاه جزایی، اوّلاً، به تضییع حقوق بانک و ثانیاً بی اعتباری ماده یک قانون جدید و مهم الزام به ثبت رسمی اموال مصوّب مجمع تشخیص مصلحت نظام خواهد شد.

لیکن حال که اساتید دیوان عالی کشور عقیده به قابل طرح بودن موضوع دارند، در ماهیت امر به عرض می‌رسانم که علی‌رغم گوناگونی آرا ناظر بر فعل فروشنده در به رهن‌گذاری سند رسمی ملکی که پیش‌تر از طریق سند عادی مورد معامله قرار داده است و ارائه نظرات مختلف در این خصوص باید گفت که مبنای اصلی و حقوقی اختلاف این است که به اتکای اصل حاکمیت اراده و احترام به مالکیت دیگران، هیچ کس حقّ تصرف در اموال دیگری را نداشته و مجاز به ایجاد تعهّد برای دیگری نخواهد بود، مگر اینکه مأذون از طرف مالک بوده و یا به ولایت و قیمومت طبق قانون مجاز به این عمل باشد چرا که به رهن گذاشتن مال دیگری نزد بانک مرتهن به نوعی انتقال منفعت می‌باشد به لحاظ اینکه وام‌گیرنده با اخذ وام از منفعت آن استفاده کرده و بانک نیز از باب تضمین و خاطر جمعی، عین مال را در اختیار گرفته و در صورت عدم پرداخت وام توسط مدیون قانوناً بانک می‌تواند آن را فروخته و اصل وام و حتی ضرر و زیان خود را از ثمن عین مرهونه جبران نماید چرا که رهن جز عقود معین بوده و در هر عقدی به هر حال انتقال عین یا منفعت صورت می‌گیرد و در این نوع عقد انتقال متزلزل صورت گرفته است.

قطعاً اساتید مستحضرند که بانک‌ها چه تعداد از املاک و حتی کارخانه‌های بزرگ را که به عنوان رهن نزد آنها بوده تملّک نموده‌اند. در مانحن فیه وقتی مالک رسمی با علم و اطلاع از اینکه ملک متعلق به وی نبوده و ملک دیگری است بدون اذن مالک آن را به رهن بانک گذاشته و وام اخذ نموده قطعاً اینگونه افرادی که توجهی به این موضوع نداشته و اینگونه نسبت به حقوق و اموال مردم بی اعتنا بوده، لذا طبیعی است که اقساط وام را نیز پرداخت نخواهند کرد و این خریدار نگون بخت است که سرمایه خود را از دست خواهد داد.

لازم به ذکر است به لحاظ اهمّیّت موضوع چنانچه این رفتار در زمان حاکمیّت قانون اجباری شدن ثبت رسمی اسناد اتفاق افتاده بود، بسته به اینکه سند عادی چه زمانی تدوین یافته، در تحقّق عنوان ارتکابی اثرگذار بوده و چنانچه در زمانی که ملک به فروش رفته، فاقد سند رسمی بوده و فروشنده پس از آن، به تنظیم سند رسمی مبادرت ورزیده، موضوع می‌تواند مصداقی از مصادیق ماده ۱۱۷ قانون ثبت مبنی بر معامله معارض باشد که به موجب آن، فروشنده به حبس با اعمال شاقّه از سه تا ده سال نیز محکوم خواهد شد؛ که ظاهراً فرض پرونده‌های مورد اختلاف این مورد نیست و به نظر می‌رسد که عمل ارتکابی فروشنده، از شمول ماده ۱۱۷ قانون ثبت خروج موضوعی داشته و از طرفی بنا بر این فرض که قبل از قانون الزام به ثبت اموال غیر منقول بوده تحت عنوان جرم انتقال مال غیر قابل پیگرد است.

چرا که وجه تمایز جرم مال غیر از معاملات فضولی در قصد خاص یا قصد اضرار به غیر که به عنوان عنصر روانی جرم انتقال مال غیر قلمداد می‌شود نهفته است و مستنبط از قانون مجازات انتقال مال غیر مصوب ۱۳۰۸ آن است که عمل مرتکب در این جرم، عبارت است از انتقال عین یا منفعت مال متعلّق به غیر در قالب یکی از معاملات در نتیجه با احتساب اینکه مرتکب جرم، انتقال گیرنده یا انتقال دهنده باشد، می‌توان از وی به عنوان معامل یا متعامل یاد کرد که بنا بر نوع معامله، ممکن است به عناوین گوناگون حقوقی، اعم از مشتری، بایع و … متّصف گردد.

لذا برابر ماده یک قانون مجازات راجع به انتقال مال غیر مصوب ۵/۱/۱۳۰۸ فقدان مجوز قانونی لازم برای انجام معامله، از جمله شرایطی است که برای تحقق جرم انتقال مال غیر متصوّر است و عنصر اصلی تمایز معاملۀ فضولی از جرم انتقال مال غیر، در قصد اضرار به غیر نمود پیدا می‌کند، لذا در جایی که فروشنده بدون اطلاع خریدار و فارغ از وجود سند عادی فروش ملک به او، به هر علتی سند رسمی همان ملک را به عنوان گرو قرار دهد، با توجه به نصّ صریح و خاص قانون استنادی محاکم استان فارس، عمل متهم جرم و دارای مجازات است، قطعاً عمل متهم تقدّم معامله با سند عادی که حسب نظر شورای نگهبان قابل اثبات در محکمه است موجب سلب و زوال حقّ عینی مرتهن خواهد شد.

از طرفی ممکن است عمل متهم موجب تبانی خریدار و فروشنده علیه بانک مرتهن و اخذ تسهیلات کلان و سپس تولید پرونده‌های مفاسد اقتصادی گردد که در نتیجه دست بانک از تسهیلات اعطایی و تقنینات قانونی کوتاه خواهد شد. لازم به ذکر است حقوقی شدن عمل متهم سبب خنثی شدن امر تعقیب به ویژه استرداد مجرمین فراری کلان اقتصادی به کشور خواهد شد و همه اساتید مستحضرند که چنانچه این رأی به نفع متهم صادر گردد به شدت آمار کلاهبرداران افزایش خواهد یافت، مؤیّد این موضوع نظر اداره حقوقی است که بر اساس نظریه مشورتی شماره ۹۱۱/۹۸/۷ مورخه ۲۰ شهریور ماه ۱۳۹۸‬ عمل کسی که ملکی را جزئاً یا کلاًّ به دیگری می‌فروشد و سپس آن را در قبال وامی که از بانک می‌گیرد به رهن می‌گذارد، از مصادیق ماده ۲ قانون مجازات راجع به انتقال مال غیر مصوّب ۱۳۰۸ است که بر اساس آن اشخاصی که مال غیر را به عوض مال خود معرفی می‌کنند به مجازات مندرج در ماده یک قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء، اختلاس و کلاهبرداری محکوم می‌شوند. لذا من حیث‌المجموع نظر شعبه سی و یکم دادگاه تجدید نظر فارس را مطابق با قانون و قابل تأیید می‌دانم.

ج) رأی وحدت رویه شماره «۸۵۲» ۲۰ شهریور ماه ۱۴۰۳ هیأت عمومی دیوان عالی کشور

هرگاه شخصی مالی را با سند عادی به دیگری انتقال دهد و سپس با علم به اینکه مال متعلق به او نیست، بدون مجوّز قانونی آن را نزد بانک یا مرجع قضائی یا هر شخص دیگری در رهن یا وثیقه قرار دهد، رفتار مرتکب مشمول ماده دوّم قانون مجازات اشخاصی که مال غیر را به عوض مال خود معرفی می‌نمایند مصوّب ۱۳۰۸، تلقّی و به مجازات شروع به کلاهبرداری محکوم می‌شود. بنابراین رأی شعبه سی‌ویکم دادگاه تجدیدنظر استان فارس تا حدّی که با این نظر انطباق دارد با اکثریت آرا اعضای هیأت عمومی، صحیح و منطبق با موازین قانونی تشخیص داده می‌شود. این رأی طبق ماده ۴۷۱ قانون آئین دادرسی کیفری مصوب ۱۳۹۲ با اصلاحات و الحاقات بعدی در موارد مشابه برای شعب دیوان عالی کشور، دادگاه‌ها و سایر مراجع اعم از قضائی و غیر آن لازم‌الاتباع است.

محمّدجعفر منتظری رئیس هیأت عمومی دیوان عالی کشور